熟悉国际规则 掌握“文斗”制度

“国际商业社会在几百年间形成了一套完整的游戏规则，与我国国内的规则有所差别，企业如果不了解就容易因违反规则被惩罚，甚至付出昂贵的代价。

    “国际商业社会在几百年间形成了一套完整的游戏规则，与我国国内的规则有所差别，企业如果不了解就容易因违反规则被惩罚，甚至付出昂贵的代价。”3月7日，最高人民法院国际商事法庭专家委员会委员、北京国际仲裁委员会委员、香港国际仲裁中心名誉主席杨良宜在走出去的中国企业必须掌握的国际商业规则讲座上对内地企业提出警示。

    近期，由于新冠肺炎疫情，不可抗力成为外贸企业热议的话题，由此引出了合同签订、证据等诸多注意事项。“国际商业规则包含三个主要领域：合同法、仲裁法、证据法。而国际商业合同通常适用普通法，对于合同项下承诺的履行具有绝对或者严格责任，对应中国的成语‘一言既出，驷马难追’。

    ”杨良宜指出，除非违反公共政策，合同的订立只要秉持当事人意思自治原则，法官或仲裁员不能根据是否公平合理重写双方的合同。杨良宜强调，“消费者作为谈判力量上的弱势群体，有专门法律的保护，而国际商业合同会假设合同双方拥有同等的知识水平和谈判力量。

    很多西方公司在签订合同之前都会慎之又慎，对于具体细节的敲定，十几个律师长达一年的谈判也不足为奇。但有些国内公司对合同的签订环节警惕程度并不高，一旦发生纠纷，败诉的几率也随之升高。

    ”“合同在谈判阶段，任何一方都可以随时停止。但若越过分水岭，合同成立，则对双方都有约束力。”杨良宜建议，企业应重视先决条件和后续条件的使用，把握合同成立的时间。

    先决条件是合同产生的条件，而后续条件是毁灭一个已经产生的合同履行义务的条件。比如，造船合同中有以合同订立与征得广泛同意为准，则双方只能到附加条件成立时，才成立合同关系。

    实践中，还有以谈妥细节、合理改动、律师审核、以某人或机构满意等为准的情况。此外，“所有商业活动、诉讼、监管等皆基于信息，针对相关信息的收集、使用或传播，及了解竞争对手的信息都十分重要。

    ”杨良宜认为，企业既要通过合法手段在国际层面获得竞争对手的信息与第三方披露信息，比如，诉前披露、向法院申请获得文件等方式，也要通过主张特免权保护自身信息。此外，文件是公司的记忆，企业应有良好的文件管理能力，也要定期销毁不必要的文件，如敏感文件。

    但若在管理机构调查或者诉讼中被要求披露，也必须诚实，否则可能因为不配合调查而被重罚或者属于妨碍司法公正的情况。“普通法系的对抗制程序代表国际仲裁的现实情况，熟悉这套‘文斗’制度至关重要。

    ”杨良宜指出，只有掌握了证据法，才知道怎样处理对抗制的证据。比如，是否应该要求披露，证据采纳规则中每件证据的分量如何等。自从新冠肺炎疫情发生后，社会上也出现了大量不同信息病毒式传播。

    其中有很多信息是凭空捏造的，但也真假难分。“这种信息不具有证据价值，在法院诉讼或国际仲裁中也不会被采纳。”杨良宜表示，当事人尤其是专家证人参与诉讼或仲裁环节时，要有证据意识。

    有证据意识重点在于区分“事实”与“意见”两个概念。“事实”是已经存在与发生过的事，不被个人拥有。如果有争议也只是这一个“事实”存在与否，需要通过证据证明。但“意见”属于个别人士对某些事实的主观看法，证明意见的对错是十分困难甚至是不可能的。

    除非发表意见的人自己承认错误，其他人能做的只是相信或不相信这个意见与相信到什么程度。杨良宜介绍说，由于“意见”的危险，所以法院分析专家证人意见时，主要考虑三方面： 提供或作出的专家意见是来自真正专家的优良意见；专家证人是真心帮助法院理解专业知识，不会有偏私或另有图谋的误导意见。

    专家证人是在通过调查取证、检查测试等掌控优质证据与全面理解有关事实后，作出的深思熟虑的意见。据了解，英国法院在程序上对专家意见的掌控与监督主要通过两个手段：一是通过批准，不采纳就不批准。

    第二是通过对专家意见给予不同的重量，也就是可信的程度。其他还有许多手段如：交叉盘问的对质、费用惩罚（包括处罚专家证人而不只是客户）、藐视法院与伪证罪的刑事惩罚等。

    根据美国的联邦证据规则，如果专家证人的意见证据能满足以下要求，可被采纳：专家的科学、技术与其他专业知识可以帮助对争议事实作出判决/认定人士（即法官或陪审团成员）更理解这些事实证据；专家证据有足够的事实或数据依据；专家证据是通过可靠/可信赖的原则与方法得出的意见与结论；专家将这些原则与方法可靠地适用案件事实上。